STF confirma entendimento de que não cabe cobrança de ICMS sobre demanda contratada

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou na última semana o entendimento de que não deve haver cobrança de ICMS sobre demanda de potência elétrica. A decisão, em acórdão publicado no primeiro semestre, foi ratificada na última sexta-feira, 20 de novembro, com o julgamento de dois embargos de declaração relativos ao assunto. Na ocasião, o relator, o ministro Edson Fachin, rejeitou os recursos, confirmando a decisão anterior, pela não incidência do imposto.

Os embargos haviam sido apresentados pela Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário, Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (Abaplat) e a secretaria de fazenda de Santa Catarina. Em geral, ambos defenderam a incidência de ICMS sobre a demanda contratada.

Nas decisões em que rejeitou os recursos, porém, Fachin registrou que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. Dessa forma, ele reiterou que a demanda de potência elétrica não é passível de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica.

Segundo André Edelstein, sócio do Edelstein Advogados, escritório especializado em regulação e tributação de energia, na prática, a decisão de Fachin reforça o entendimento anterior de que a demanda deve estar de fora da cobrança de ICMS. “Não cabe incidência sobre a demanda utilizada ou não utilizada”, explicou o especialista.

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Como a decisão do STF ainda não transitou em julgado, ainda é possível que novos embargos de declaração sejam apresentados. A expectativa, no entanto, é que a Suprema Corte não modifique sua visão sobre o caso, considerando as decisões do ministro Fachin na última semana.