STF entende que incidência de ICMS sobre a Tusd da MMGD solar é infraconstitucional

Matéria alterada em 13 de janeiro, às 12h30* 

O Supremo Tribunal Federal (SFT) analisou que não é de sua competência a decisão sobre a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (Tusd), nos casos de microgeração e minigeração distribuída (MMGD) solar.

A decisão é uma resposta à ação movida pelo estado do Mato Grosso contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça (TJ) do estadual que afirmou a não incidência do imposto sobre a Tusd na modalidade. O governo usou como base um dos artigos da Resolução Normativa n° 1.059 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), que estabelece as condições de acesso aos sistemas de distribuição de energia elétrica e ao regime de compensação entre a energia injetada e a consumida. 

O estado do Mato Grosso também argumentou no STF que o TJ local não teria competência para legislar sobre o tema, uma vez que o assunto é de controle da União. Para o governo do estado, a Constituição dispõe sobre a tributação de toda a operação de fornecimento de energia.  

“Dessa forma, como não existiria consumo de energia gerada sem a utilização do sistema de transmissão e/ou de distribuição, haveria fato gerador de ICMS no uso do sistema de distribuição, mesmo nos casos de consumo decorrente da energia que foi injetada pela unidade consumidora”, afirma o governo estadual na ação. 

Em trecho da decisão o Supremo analisa que "é possível certificar que a unidade consumidora com MMGD, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.[Desta forma], a energia é produzida e consumida pelo próprio usuário, não sendo possível identificar ato de mercancia, [ou seja], não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)”.  

*O Supremo definiu que a discussão é tema infraconstucional, não sendo possível enfrentar o tema.