RJ: Suspensa incidência de ICMS sobre operações de extração e circulação de petróleo

As leis estaduais do Rio de Janeiro que preveem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as operações de extração de petróleo e de sua circulação dos poços para a empresa concessionária foram declaradas inconstitucionais pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).

A decisão ocorreu em sessão virtual finalizada na última sexta-feira, 26 de março, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ajuizada pela Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (Abep), questionando as leis estaduais 4.117/2003 e 7.183/2015.

O ministro Dias Toffoli, relator do processo, afirmou em seu voto que de acordo com a jurisprudência do STF, o mero deslocamento físico de mercadoria não atrai a incidência válida do ICMS, justamente porque o imposto pressupõe uma transferência de titularidade de mercadoria.

Ainda de acordo com Toffoli, tais leis apontam que os fatos geradores estão intimamente ligados com a produção do petróleo, cujo resultado é o próprio petróleo extraído. “O que se pretende, em suma, é tributar a suposta ‘operação de circulação’ de petróleo que ocorre quando de sua extração das jazidas pelo sujeito passivo (concessionário ou contratado)”, ponderou.

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O relator observou que tanto no regime de concessão como no de partilha, por não existir ato ou negócio jurídico de natureza mercantil que resulte em mudança de propriedade do bem, não está presente, nos fatos geradores descritos pelas leis questionadas, o elemento operação, indispensável para a incidência válida do ICMS.

“Em ambos os regimes, o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído (concessão) ou de parcela dele (partilha). Isso também impede a cobrança do imposto”, sustentou.

Assim, no caso da titularidade, como o responsável pela extração do petróleo é o próprio concessionário ou contratado, não há mudança de entendimento ao ser incorporado ao patrimônio desse.

“Se não há transferência de titularidade do petróleo extraído, não há que se falar em circulação de mercadoria, outro pressuposto necessário para a incidência válida do imposto”, frisou. Toffoli ainda destacou que a manutenção das leis aumentam os custos da produção estadual que possui 81,9% das reservas provadas de petróleo.

Ficam ressalvadas as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; e as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, deverá ser observado o entendimento do STF e os prazos decadenciais e prescricionais.

Foram vencidos, parcialmente, os votos dos ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que divergiram do relator apenas quanto à modulação.