Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria e aprovaram a devolução de tributos recolhidos indevidamente de consumidores pelas distribuidoras. No entanto, o julgamento foi interrompido após pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
A ação foi movida pela Associação Brasileira Das Distribuidoras De Energia Elétrica (Abradee) e trata da Lei federal n° 14.385/2022, que atribui à Aneel a competência para definir como os valores de ações judiciais tributárias decididas em favor das distribuidoras que serão restituídas.
A norma sucedeu uma decisão do STF de 2017, que determinava a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins e gerou um passivo para as distribuidoras R$ 62 bilhões, sendo que R$ 40 bilhões foram devolvidos aos consumidores, segundo a Abradee.
Conforme decisão anterior a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) deve definir a destinação dos valores pagos a mais pelo consumidor de energia elétrica referentes à cobrança dos tributos indevidos.
Mesmo com a maioria formada, os ministros ainda deverão avaliar os termos da devolução e prazo de prescrição para a cobrança dos valores pelos consumidores.
Defesas do repasse
A primeira sustentação oral foi feita pelo representante da Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica (Abradee), o advogado Alexander Andrade Leite, que defendeu que a lei é inconstitucional e que os valores deveriam ficar apenas com as distribuidoras, responsáveis por ajuizarem a ação.
“O consumidor final que paga a conta de energia vai receber, na forma de repasse de um desconto na tarifa, créditos tributários que vêm de 20 anos de tramitação judicial. Nós estamos tratando de algo que viola, frontalmente, um critério de prescrição, porque essas pessoas não ajuizaram as ações de repetição de indébito e agora receberão, na forma de desconto na tarifa, 20 anos de crédito tributário da tramitação judicial”, argumentou Leite.
A Abradee sustentou ainda que a nova destinação de valores já devolvidos em razão de pagamentos indevidos viola um ato que já foi concluído e já produziu efeitos jurídicos, assim como o direito de propriedade, uma vez que esse crédito passou a compor o patrimônio das distribuidoras.
O advogado também questionou se o Congresso, ao criar a lei e determinar que a Aneel fizesse o rapasse, não é um “vício formal”. Para a entidade, a lei trata de normas gerais de direito tributário e, portanto, deveria ser uma lei complementar.
Em seu voto, o relator do processo, ministro Alexandre Moraes, manteve o entendimento que foi dado durante o plenário virtual, realizada em novembro de 2023, e afastou todas as questões trazidas pela Abradee afirmando que a lei aprovada trata de política tarifária, sendo uma lei ordinária, ou seja, sem “vício formal”, sendo constitucional na questão do mérito.
Para o relator, o tema é de direito tarifário e não tributário, o que dispensa a necessidade de lei complementar. A seu ver, assim como os custos com os tributos recolhidos a mais foram transferidos aos usuários nas tarifas, os valores restituídos às concessionárias também devem ser repassados aos consumidores.
Também na avaliação do ministro, a medida não afeta o patrimônio das distribuidoras de energia elétrica, porque apenas os valores pagos a mais é que serão destinados aos usuários. Ele propôs que o repasse integral previsto na lei exclua os custos suportados pelas concessionárias diretamente relacionados ao caso, a serem regulados pela Aneel.
Moraes também defendeu que é preciso haver uma “socialização do lucro e do prejuízo”, ou seja, as distribuidoras conseguiram o direito de receber, por conta de decisão judicial, o valor que foi pago de tributo de imposto indevido à Fazenda Pública e deve repassar ao consumidor.
