STF decide prazo prescricional para devolução de tributos na tarifa

O Supremo Tribunal Federal (STF) validou a lei de 2022 que determina que as distribuidoras de energia devolvam aos consumidores de energia os valores pagos a mais pela incidência de ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins, a chamada “tese do século”. A decisão fixou ainda o prazo prescricional de 10 anos aos créditos, mas são excluidos os valores que já foram repassados aos consumidores.

As empresas aguardam agora a publicação do acórdão, quando devem ser esclarecidos outros termos do prazo de prescrição, como ponto de partida, que deve ser o momento em que as empresas tiveram confirmados os direitos aos créditos fiscais.

A decisão foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7324, que questionou a Lei 14.385/2022, que determinou a devolução dos recursos aos consumidores. O plenário do Supremo entendeu que a norma instituiu uma política tarifária regular, criada para garantir a devolução aos consumidores de valores que não pertencem às distribuidoras de energia.

A ‘tese do século’

Em 2017, o STF firmou entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. A corte considerou que o ICMS não é receita ou faturamento das empresas, mas um tributo estadual arrecadado em nome de outro ente federativo, o que caracterizaria bitributação. A decisão abriu caminho para que empresas de todos os setores buscassem na Justiça a devolução do que pagaram a mais nos anos anteriores.

No setor elétrico, a maioria das companhias já tinha ações em tramitação no STF sobre o tema, dado o histórico de questionamentos.

Para empresas de geração de energia, a situação era relativamente simples: o tributo pago a maior representava um desembolso próprio. Com o direito reconhecido, essas companhias passaram a registrar nos balanços créditos fiscais a receber, calculados com base no valor presente dos montantes que deixariam de recolher no futuro.

No caso das distribuidoras, entretanto, o cenário era mais complexo. Embora fossem responsáveis por recolher os tributos, o ônus do pagamento recaía sobre os consumidores, que arcavam com PIS e Cofins — até então calculados sobre um valor inflado pelo ICMS — nas contas de luz.

A tese da prescrição

Algumas distribuidoras buscaram uma interpretação jurídica que lhes garantiria parte dos valores. O argumento combinava dois prazos prescricionais distintos. A primeira a adotar a estratégia foi a Equatorial Maranhão, que ingressou com ação contra a bitributação em 2006.

A companhia sustentou que poderia pleitear créditos desde 2001, aplicando o prazo de cinco anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Como a decisão no processo saiu no fim de 2018, a empresa entendeu ter direito à devolução relativa a 17 anos de recolhimentos.

Em seguida, a Equatorial alegou que, segundo o Código Civil, o direito de repassar valores ao consumidor prescreveria em dez anos. Assim, dos 17 anos reconhecidos, sete ficariam com a distribuidora. O ganho contábil no caso foi inferior a R$ 200 milhões, mas serviu de precedente para que outras empresas, como Cemig e Light, registrassem montantes relevantes em seus balanços com base em tese semelhante.

Reação da Aneel e posicionamento da Justiça

A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) não acolheu a interpretação das distribuidoras e defendeu que o direito à restituição era do consumidor. Poor isso, iniciou discussões sobre a forma de devolução. Em 2022, foi sancionada a Lei 14.385, que confirmou que os valores pagos a maior pertencem aos consumidores e atribuiu à Aneel a definição da forma de compensação. A Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) ajuizou a ADI no STF, argumentando que a retroatividade prevista na lei violaria a Constituição.

Em setembro de 2024, a maioria dos ministros validou a lei. No entanto, surgiu divergência sobre o prazo prescricional aplicável para a devolução. O julgamento foi suspenso em dezembro do ano passado e foi retomado ontem, 14 de agosto, com o voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso.

Prevaleceu o entendimento de que, nos casos em que a devolução ao consumidor ainda não tenha ocorrido, o ressarcimento deve ser integral, descontados apenas honorários e tributos adicionais. O prazo para pagamento é de dez anos, contados a partir da efetiva restituição do valor devido às distribuidoras ou da homologação da compensação dos valores a elas devolvidos, o que pode variar conforme cada distribuidora.