Daniela Giacobbo escreve: Desafios regulatórios às eólicas offshore

Por: Daniela Giacobbo*

A Empresa de Pesquisa Energética (EPE) estimou um potencial técnico de geração para a fonte eólica offshore de cerca de 700 GW (EPE, Roadmap,2020), capacidade apta a dar escala à indústria de energia e às dela dependentes. Já no PDE 2030, a EPE prevê a tecnologia como candidata à expansão, o que impulsionaria o cumprimento das metas para a transição energética e solucionaria o problema de abastecimento, decorrência das crises hidrológicas das últimas décadas.

Analisou-se essa possibilidade no evento promovido pelo Conselho Federal da OAB, no dia 30/08, que trouxe visões múltiplas, de agentes públicos e de empreendedores, sobre as perspectivas e os desafios regulatórios e ambientais para a fonte. Foram destacadas as indefinições legais, principalmente quanto ao regime de outorga/delegação (por meio de concessão ou autorização) analisando-se a necessidade de criação ou não de um marco jurídico-regulatório para tal. Ou, o aperfeiçoamento do arcabouço já existente para a implantação, em definitivo, da tipologia.

Assim tem-se dois enfoques, um de ordem prática e, o outro, de ordem jurídica, que se entrelaçam, posto que as leis só existem para que do seu texto sejam extraídas as normas que irão nortear as decisões na implementação das políticas públicas e as relações contratuais consequentes (concessão ou autorização) para a prestação de um serviço essencial, que é o da energia. E, nesse contexto, envolvidos diversos agentes, importantíssimo é o estabelecimento de regras claras, de modo a conferir segurança jurídica a investidores nacionais e estrangeiros.

O SEB é composto por vários órgãos e entidades, com competências definidas e interdependentes, com o protagonismo regulatório da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), já que, de acordo com o art. 2º da Lei 9.427/1996¹, a agência tem por finalidade regular² e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. De fato, a autarquia em regime especial tem “autonomia para estabelecer regras diretivas com tecnicidade, na implementação das políticas públicas”³. Dessa competência resultou a Resolução 876/2020⁴, que tem por escopo estabelecer os requisitos e procedimentos necessários à obtenção de outorga de autorização para exploração e à alteração da capacidade instalada de centrais geradoras eólicas, fotovoltaicas, termelétricas e de outras fontes alternativas. Se é certo que o normativo não fala em aplicação apenas às eólicas onshore (como outras resoluções que regram especificamente a fonte terrestre, coma REN Conama 462/14⁵, que trata dos procedimentos para o licenciamento ambiental), o fato é que tal regramento, em princípio, não seria aplicável às marítimas, não só por também se referir às “centrais geradoras com capacidade instalada reduzida”, mas porque ainda não definido o seu modelo de exploração, atribuição do poder concedente.

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Diante do caráter precário e procedimental, as resoluções, previstas no art. 59, VII, da CRFB/1988⁶, obviamente não têm o condão de definir regime jurídico. Como os demais normativos infra legais, as resoluções têm grandes limitações: não podem inovar no mundo jurídico, “pois não representam autorizações dadas pelo legislador, cabendo-lhes, apenas, a tarefa de regulamentar leis e decretos, em atendimento ao princípio constitucional da reserva da lei”⁷. O licenciamento ambiental tem caráter procedimental o que justificou a regulação por resoluções, “diante da premência” para a edição de normas para a tutela ambiental, “pelo vácuo legislativo”⁸. 

Na análise de eventual sobreposição da área de influência dos projetos, quando do licenciamento ambiental pelo Ibama⁹, poderia ser adotada solução semelhante ao disposto na REN 546/2013¹⁰ (com as alterações da REN 675/2015, que modificou as Resoluções 390 e 391), que impôs a necessidade de metodologia para diminuir o risco de interferência entre os parques, com regras específicas para a alteração da capacidade instalada e das características técnicas, e a declaração de ciência dos atingidos.

A REN 876/2020 estabelece como requisito para emissão do DRO¹¹, a declaração de propriedade ou posse das áreas necessárias à implantação do empreendimento. Na faixa de mar territorial, a SPU é o órgão responsável pela liberação da área. Ou seja, regularidade ambiental e disponibilidade da área são requisitos para a obtenção do DRO, mas Ibama e SPU não têm, de acordo com as leis que os instituíram, competência reguladora. A SPU tem a atribuição, para os contratos de cessão, de expedir certidão declaratória, informativa quanto à disponibilidade do espaço físico em águas públicas, dentro das 12 milhas, para que o interessado possa dar início aos demais procedimentos, nos termos do art. 12 da Portaria 404/2012¹². Isso demonstra a necessária articulação que deve haver entre os entre envolvidos na fase prévia à outorga. No ponto, as Leis 8.617/1993 e 9.636/1998 devem ser interpretadas restritamente, porque não definem a forma de cessão, na gestão das áreas situadas no mar territorial, bem de domínio da União.

Assim, ainda que possua poder regulador, não compete à Aneel a definição do regime jurídico de exploração da fonte – se concessão ou autorização -, pois a autarquia implementa políticas públicas. Tal atribuição caberia, talvez, ao Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), nos termos do art. 2º, incisos I e IV, da Lei 9.478/199713, por meio de uma política nacional de aproveitamento do recurso eólico marítimo, com a participação da sociedade e dos entes envolvidos, até que sejam promulgadas as leis reguladoras, nos termos do parágrafo único, inc. I, do art. 175 da CRFB/198814, respeitando-se o direito adquirido dos projetos por ventura já contemplados com DRO.

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1 Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9427cons.htm. Acesso em: 1 set. 2021.
2 E, também, “nos termos do que dispõe o artigo 3º Lei nº 13.848/201920, que passou a reger a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras […] a natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação”. GIACOBBO, Daniela. FROTA, Leandro. Por que precisamos de uma agência reguladora ambiental, defendem advogados. Poder 360. 18 out. 2020. Disponível em: https://www.poder360.com.br/opiniao/congresso/brasil-precisa-de-uma-agencia-regulatoria-ambiental-defendem-advogados/. Acesso em: 1 set. 2021.
3 GIACOBBO, Daniela Garcia. O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e as perspectivas para a implantação de uma agência reguladora ambiental. In: GUERRA, Sérgio (Org.). Teoria do estado regulador – Volume III, p. 234.Curitiba: Ed. Juruá, 2017. ISBN: 978-85-362-7680-9.
4 Resolução Normativa 876, de 10 de março de 2020. Estabelece os requisitos e procedimentos necessários à obtenção de outorga de autorização para exploração e à alteração da capacidade instalada de centrais geradoras Eólicas, Fotovoltaicas, Termelétricas e outras fontes alternativas e à comunicação de implantação de centrais geradoras com capacidade instalada reduzida. Brasília, DF: Aneel, 10 mar. 2020. Disponível em: https://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-normativa-n-876-de-10-de-marco-de-2020-247799577. Acesso em: 1 set. 2021.
5 Resolução 462, de 24 de julho de 2014. Estabelece procedimentos para o licenciamento ambiental de empreendimentos de geração de energia elétrica a partir de fonte eólica em superfície terrestre, altera o art. 1º da Resolução CONAMA n.º 279, de 27 de julho de 2001, e dá outras providências. Brasília, DF: Conama, 24 jul. 2014. Disponível em: http://www2.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=703. Acesso em: 1 set. 2021. 6 “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: […] VII – resoluções”.
7 Op cit, p. 249.
8 Id
9 O Ibama exerce a sua competência nos termos do art. 3º, VII, “c”, do Decreto 8.437/2015 .“Art. 3º. Sem prejuízo das disposições contidas no art. 7 º, caput, inciso XIV, alíneas “a” a “g”, da Lei Complementar nº 140, de 2011, serão licenciados pelo órgão ambiental federal competente os seguintes empreendimentos ou atividades: […]VII – sistemas de geração e transmissão de energia elétrica, quais sejam: […]c) usinas eólicas, no caso de empreendimentos e atividades offshore e zona de transição terra-mar”.
10 Resolução Normativa 546, de 16 de abril de 2013. Altera as Resoluções Normativas n. 390 e 391, de 15 de dezembro de 2009. Brasília, DF: Aneel, 16 abr. 2013. Disponível em: https://www.absolar.org.
11 Despacho de Registro do Requerimento de Outorga, nos termos do art. 6º da referida REN 876/2020.
12 Portaria 404, de 28 de dezembro de 2012. Brasília, DF: SPU, 28 dez. 2012. Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/patrimonio-da-uniao/legislacao/portarias/portarias-da-spu/arquivos/2016/portaria-404-2012-cessao-de-espaco-fisico-em-aguas-publicas-revoga-portaria-24-2011-1.pdf/view. Acesso em: 1 set. 2021.
13 Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997. Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm. Acesso em: 1 set. 2021.
14 “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.

*Daniela Garcia Giacobbo é advogada e consultora jurídica na DGG Advocacia e Consultoria Jurídica. É mestra em Direito da Regulação (FGV Direito Rio) e membro da Comissão Especial de Assuntos Regulatórios da OAB Nacional. Professora, palestrante e autora de diversos artigos e capítulos de livros sobre Direito Ambiental e Direito de Energia, setores dos quais participa de entidades associativas.

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