Por: Marvin Menezes e Rafaela Rocha*
Um dos temas de destaque do 1º Energy Talks do TAGD Advogados — evento voltado ao debate sobre o cenário de energia elétrica no país sob o ponto de vista regulatório, realizado no dia 25 de maio — foi o da abertura de mercado, bem como o papel e os riscos envolvidos na comercialização varejista dentro desse contexto.
Embora já seja prevista em regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) desde 2013, quando editada a Resolução Normativa n. 570/2013 (REN 570/2013), hoje já revogada, a comercialização varejista pouco saiu do papel ou, na verdade, teve crescimento quase expressivo. E isso por razões de duas ordens: (a) além de a carga mínima exigida para que os consumidores fossem elegíveis à contratação de energia no mercado livre de energia limitasse a quantidade desses potenciais consumidores, (b) também se considerava, até pouco tempo atrás, que o risco do comercializador seria alto demais para o retorno do negócio, não elevando o interesse no desenvolvimento da atividade de varejista.
Da mesma forma, ainda que mais recentemente a Lei 14.120/2021 também já tivesse alterado algumas das condições consideradas arriscadas no texto da REN 570/2013, limitando a responsabilidade do comercializador varejista e, com isso, permitindo maior aderência à modalidade, a atuação como representante de consumidores e geradores na CCEE também não se deu em número relevante até então.
O cenário agora, no entanto, aparenta certa alteração, essa motivada especialmente pela publicação da Portaria n. 50/2022 do Ministério de Minas e Energia, estabelecendo a possibilidade de que, a partir de 2024, os consumidores do Grupo A – alta tensão – optem pela compra de energia elétrica de qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional, e que, dentre esses, os que tenham carga individual menor que 500kW necessariamente sejam representados por agente varejista.
Com a proximidade do marco previsto na referida Portaria e diante dos indícios de que a mesma possibilidade de migração seja concedida a todos os demais consumidores até o ano de 2028, com o efeito de aumento do número de consumidores que necessariamente deverão ser representados por comercializador varejista bem como daqueles que, a despeito dessa desnecessidade, sejam menos conhecedores das questões práticas da atuação no mercado livre de energia, a comercialização varejista voltou então a atrair para si boa parte das atenções, levando a que se volte a (re)pensar sobre a modalidade e suas peculiaridades, que ficaram adormecidas por um tempo. Quer-se saber e compreender, afinal, quais riscos e incentivos, ou desincentivos, efetivamente estão na mesa.
De nosso lado, em linha com o que foi alvo de debate no Energy Talks do TAGD e dentre os vários pontos que merecem análise mais detida, entendemos interessante ter em consideração um deles em especial: a responsabilidade do comercializador varejista pelas cargas do consumidor mesmo após o encerramento da relação contratual e enquanto não executada a suspensão do fornecimento, conforme definido na atual regulação, a Resolução Normativa n. 1.011/2022 da Aneel (REN 1.011/2022).
Se por um lado é autorizado ao comercializador varejista rescindir ou resilir o contrato e decidir pelo encerramento da representação, fazendo com que caiba ao consumidor/representado
adotar providências para a manutenção do seu suprimento de energia, por outro lado consta também da REN 1.011/2022 que o agente representante deve permanecer responsável pelas cargas dos consumidores até a execução da suspensão do fornecimento de todas as unidades consumidoras (art. 18, §5º).
Essa previsão, principalmente sob a ótica de que se terá o consumidor como parte hipossuficiente e diante da essencialidade da prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, nos remete diretamente ao risco de que a efetivação da suspensão prevista na REN 1.011/2022 venha a se mostrar, na prática, dificultosa, demorada ou até mesmo impedida.
Uma vez que o procedimento para execução da suspensão do fornecimento poderá sofrer ajustes em modo e prazos, inclusive por força de decisões judiciais que visem à proteção do consumidor, e considerando não haver ainda definição na regulação quanto à existência da figura de um supridor de última instância, conforme sugerido pelos agentes e pela própria Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (“CCEE”), entendemos que poderá ficar a cargo do comercializador varejista assumir os efeitos imprevisíveis dessa demora ou da própria impossibilidade de suspensão do fornecimento.
Isso, também a nosso ver, não ocorreria se tivesse sido prevista a obrigação expressa de a distribuidora local ser obrigada a manter o fornecimento em qualquer hipótese ou se já estivesse definida a existência do supridor de última instância, que, justamente por se tratar de figura destinada ao atendimento em condições extraordinárias e emergenciais, para o suprimento de consumidores sem fornecedor contratado, poderia vir a ser o responsável pelas cargas desses consumidores também quando alcançados os requisitos para a execução da suspensão do seu fornecimento – e não apenas nas hipóteses em que o próprio representante (o comercializador varejista) seja inabilitado ou perca as condições de manutenção da sua atividade.
Como, no entanto, não é essa a realidade, e ainda que a obrigação estabelecida para o comercializador varejista em tais hipóteses não seja para manutenção da responsabilidade a título gratuito, deve-se ter como ponto de alerta, a ser considerado na definição da sua estratégia de atuação, o fato de que, a despeito de o texto atualmente vigente da REN 1.011/2022 previr a limitação da responsabilidade do varejista, todo o restante do arcabouço jurídico-regulatório tem a possibilidade de intervir e repercutir sobre a atividade de forma a, na prática, impedir que seja concretizada a limitação dessa responsabilização.
* Marvin Menezes é sócio responsável pela área de Energia do TAGD Advogados. Já Rafaela Rocha é coordenadora da área de Energia do TAGD Advogados.
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