Fábio Amorim escreve: A renovação das concessões que se avizinha - pontos de atenção e oportunidades

Por: Fábio Amorim*

Contexto

Dando continuidade à reportagem publicada na MegaWhat no último dia 17/10, volto aqui para contextualizar o que ocorreu dos anos 90 para cá, passando pela Lei nº 12.783/13, e o que está por vir sobre renovação de concessões e não mais prorrogação.

Assim, entendo pertinente recordar que entre a metade e o final da década de noventa verificamos um intenso movimento no setor elétrico brasileiro. Neste fértil período instituiu-se um novo modelo cujo arcabouço legal sustentava-se na Lei de Concessões (8.987/95), na Lei de Outorga e Prorrogação das Concessões e Permissões (9.074/95), na Lei de criação da Aneel – Agência Nacional de Energia Elétrica (9.427/96) e na Lei nº 9.848/98 (criação do Operador Nacional do Sistema e o Mercado Atacadista de Energia, atual CCEE). Com este cenário regulatório e com uma política de governo desestatizante, ocorreram muitos leilões de privatização de concessionárias, em especial no seguimento de distribuição.

Os vencedores desses leilões, capital privado nacional e estrangeiro, – assinaram os contratos com o poder concedente, assim como aquelas concessionárias que não foram privatizadas, e nesses instrumentos encontra-se expressamente prevista a possibilidade de os prazos de concessão serem prorrogados. Investimento maciço em geração, transmissão e distribuição, expansão da capacidade de geração do país, interligando praticamente todo o Brasil, e acentuada melhoria na qualidade dos serviços prestados aos consumidores foram alguns dos resultados obtidos por estes novos concessionários e os já existentes. Agentes de serviço e institucionais foram criados, e com ele um novíssimo modelo setorial até então (Lei nº 10.848/2004), e a possibilidade de algumas concessões não serem prorrogadas a partir de 2015.

Por certo, mesmo com a entrada em vigor da Lei nº 12.783/13, este é um dos temas mais controvertidos e relevantes no novel Direito Regulatório. Apesar de há algum tempo debatermos este assunto em seminários, encontros setoriais e institucionais e das diversas notícias veiculadas na mídia, este tema antes ou depois da lei acima continua sendo objeto de discussões e debates nos meios acadêmicos e no judiciário.

Em 2012, antes da publicação da Media Provisória nº 579/12, convertida na lei supracitada, o cenário que tínhamos era de que dezenas de geradoras, transmissoras e distribuidoras, estatais, privadas, privatizadas ou não, teriam suas concessões vencidas, gerando, interpretações equivocadas das cláusulas dos contratos de concessão e das disposições contidas em especial na Lei nº 9.074/95, e intensa discussão sobre a possibilidade de os contratos serem prorrogados.

Sem a pretensão de ter a solução definitiva para este tema sob a égide da Lei nº 9.074/95, que, embora jurídico-regulatório, possui, também, forte víeis político que não pode ser desconsiderado, entendia, antes da Medida Provisória nº 579/2012, pertinente analisar esta possibilidade de prorrogação à época, tendo como foco o confronto da legislação e contratos com o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a segurança jurídica e o interesse público.

Sem aprofundar, as cláusulas que tratam da prorrogação são válidas, eficazes e devem ser respeitadas e aplicadas, e quer contratual ou legalmente, a possibilidade de se prorrogar estes contratos, sob a égide da Lei nº 9.074/95, a partir de 2015 era possível, já que é a primeira possibilidade e oportunidade das mesmas serem requeridas. Outro ponto a ser abordado diz respeito ao artigo 27 da Lei que instituiu a Aneel. Nele, também, está prevista a possibilidade de uma nova prorrogação. Contudo, com a sua revogação pela Lei nº 10.848/04, alguns passaram a defender a tese de que os contratos de concessão se sujeitam à legislação superveniente e complementar vigente, ignorando assim o direito adquirido à prorrogação contratual.

Entendo que os efeitos da lei acima, que instituiu o Novo Modelo do Setor Elétrico e revogou o artigo 27 da supracitada lei, não pode incidir sobre os contratos de concessão celebrados anteriormente. O direito à prorrogação, com base nos termos destes contratos, se concretizará – unicamente – mediante o cumprimento de determinadas condições claramente delimitadas neste instrumento.

Isto porque a modificação da legislação anteriormente mencionada não significa que a nova lei estaria afastando a possibilidade de se prorrogar uma concessão, haja vista que esses contratos administrativos estão respaldados pelo princípio da segurança jurídica, por serem atos jurídicos perfeitos.

A esse respeito devemos lembrar que a Constituição Federal estabelece como inviolável o ato jurídico perfeito, não podendo a lei prejudicá-lo.

Portanto, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido devem ser respeitados diante da imprescindível segurança jurídica, um dos princípios garantidores do estado democrático de Direito de maior relevância, por ser a certeza de que as regras vigentes à época da celebração de um contrato não serão modificadas posteriormente de forma que um direito previamente constituído seja alterado. Impede-se, deste modo, a retroatividade das leis, respeitando-se uma situação jurídica consolidada em prol da segurança jurídica.

A estabilidade da ordem jurídica constitucional, através da segurança jurídica, torna possível a visualização pretérita e futura dos efeitos jurídicos da regulação das condutas sociais. A segurança jurídica é um dos pilares de sustentação do estado democrático de direito, e eventual não prorrogação das concessões que expiraram em 2015, sob a égide das previsões contidas na Lei nº 9.074/95, resultaria em insegurança, demonstrando que os contratos em nosso país podem ser modificados a qualquer momento. Além destes princípios, a decisão pela prorrogação do contrato de concessão estará embasada, ainda, no melhor interesse público, garantindo a continuidade dos serviços, a ampliação da oferta de energia e, consequentemente, a modicidade tarifária, o que, por sinal, foi a maior motivação para a edição da MP nº 579.

Sob a ótica passada, isto é, anterior as previsões contidas na MP nº 579/12, tínhamos um cenário de incerteza regulatória, já que para muitos o artigo 27 da Lei nº 9.427/96 hoje não se aplica aos contratos que foram assinados durante sua vigência, o que poderia desencadear uma desordem em nosso ordenamento jurídico, impondo alterações dos contratos previamente firmados todas as vezes que a legislação for modificada.

O resultado seria um verdadeiro caos jurídico-regulatório, por transparecer a ideia de que em nosso país o acordo celebrado entre as partes não é respeitado ou cumprido. Isso sem mencionar a incerteza quanto à necessária estabilidade das normas, o que poderia afastar investidores nacionais ou estrangeiros, essenciais ao desenvolvimento do setor elétrico, que, não temos nenhuma dúvida, necessita sobremaneira de investimentos maciços e contínuos.

Outro ponto a ser levantado é que eventual licitação em razão da não prorrogação implicaria demasiada demora e, até mesmo, na possível paralisação desses serviços essenciais, visto que as concessionárias cujos contratos expirarão, não poderiam ser obrigadas a continuar prestando um serviço, sem ter um contrato formalizado.

Entendo, em linha com alguns doutrinadores de respeito em nosso meio acadêmico, que o interesse público é garantido quando o contrato é respeitado, repugnando-se ingerências arbitrárias que poderiam prejudicar o setor elétrico.

O prazo não pode ser considerado como o dobro do previsto no contrato, justamente por estarem contidas cláusulas que preveem a prorrogação do tempo de vigência inicialmente estipulado.

Mais, no caso das distribuidoras, em relação à tarifa e sua modicidade, remuneração e equilíbrio econômico e financeiro, estas têm, por parte da Agência Reguladora, tratamento totalmente distinto das concessionárias de geração e transmissão, pois estamos falando de remuneração por incentivos.

Um exemplo do acima dito é o que ocorre na revisão tarifária periódica. Este processo se aplica apenas ao seguimento de distribuição, e nele uma ampla avaliação dos requisitos necessários para prestação dos serviços é realizada. Com isto, procede-se a fixação de novos patamares tarifários que poderão acarretar aumento, diminuição ou manutenção dos valores, em termos reais.

Ressalto que a análise aqui posta decorre das previsões contidas na Constituição Federal, nas Leis de Concessão e 9.074/95. Sabemos que na época da Lei 12.783/03, tínhamos apenas três anos para definir qual o caminho a ser seguido e as consequências que adviriam desta decisão. Sob esta ótica, está claro que se o contrato de concessão pudesse ser modificado única e exclusivamente de acordo com a vontade de uma das partes, a segurança jurídica seria desconsiderada, e a inobservância ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido comprometeria significativamente a finalidade do contrato e o próprio Estado. A descontinuidade das concessões por meio da não prorrogação dos contratos quando de seus vencimentos seria maléfica para o setor elétrico, trazendo à superfície a instabilidade das normas e o desrespeito aos contratos.

Essa insegurança regulatória e política poderia gerar e não ocorreu uma retração nos investimentos previstos para os próximos anos no setor elétrico, fazendo com que os bilhões de reais necessários à expansão do parque gerador, das linhas de transmissão e da melhoria dos serviços na distribuição não sejam aportados. Este cenário não pode ser o que o Brasil busca, quando agora tratamos de um novo Modelo Setorial, abarcando Abertura do Mercado, Transição Energética, novo parque de medidores inteligentes e avançados, subsídios, encargos, Supridor de Última Instancia, dentre outros.

Tudo isso precede agora a Renovação e não prorrogação dos contratos de concessão de distribuição que passam a expirar entre 2025 e 2031, totalizando 21 distribuidoras. Como as pretéritas concessões foram prorrogadas para agentes de serviço, cumprindo previsão contratual, legal, regulatória e trazendo segurança jurídica e previsibilidade, não há como se cogitar pela impossibilidade de prorrogação. Resta saber em que condições, em especial para as distribuidoras que são o elo mais impactado, em que pese a Abertura do Mercado ser consenso, como teremos um contrato que contemple a partir de 2025 perda de grandes clientes, impacto de subsídios e encargos, perdas comerciais históricas e inadimplência e modernidade do segmento de distribuição que passa, incondicionalmente, por aproximadamente 80 milhões de medidores inteligentes.

Pontos de atenção no cenário de um novo modelo pós mudanças legislativas e regulatórias próximas

Estamos na expectativa do Projeto de Lei nº 414 ser aprovado e convertido em lei, inaugurando assim, um Novo Modelo do Setor no Brasil.

Sabemos que alguns países da Europa, América Latina e alguns estados americanos possuem seu mercado de energia aberto e, por óbvio, todos estes modelos servem de parâmetro (o que deu certo ou errado) para a realidade brasileira que se avizinha.

Tanto a Consulta Pública do Ministério de Minas e Energia – MME que prevê uma abertura do mercado para início de 2024 (o que levaria um pouco mais de 100 mil consumidores de maior consumo para o ambiente de contratação livre – ACL), e gradativamente em 2026 e 2028, quanto o PL 414 (abertura a partir de 2026), mesmo que em alguns aspectos se conflitando, são instrumentos que buscam empoderar o consumidor e fazer com que o mesmo tenha a liberdade de escolher seu fornecedor.

Mas, pensando nesta modernização e ampliação do mercado de energia, quer me parecer que algumas pontas estão soltas e merecem maior debate e profundidade jurídica e regulatória.

De que forma iremos efetivamente desverticalizar os serviços de fio e de varejo e ter dois agentes setoriais, um com monopólio natural e outro não? Como o Supridor de Última Instância, aquele que atenderá os clientes cativos, será remunerado? Subsídios e encargos que sobrecarregam as faturas serão drasticamente reduzidos? Quem migrar para o ACL deixa os custos de perdas e inadimplência no ACR? Para se dar o avanço tecnológico e a digitalização da medição serão necessários cerca de 80 milhões de medidores inteligentes ou avançados (o que estamos longe demais de atingir e nunca ocorrerá até 2026) e como será definido e remunerado tamanho investimento?

Enfim, para a distribuidora do futuro ser uma provedora de serviços, custos hoje alocados no ACR deverão ser divididos no ACL, fontes alternativas que foram criadas pela Lei 10.438/2002 e com os subsídios pós 2012, hoje fazem parte considerável da matriz energética do país e não mais necessitam destes subsídios. Não podemos repetir os erros e açodamentos dos vários modelos que convivemos no setor desde a década de 90 e acima foram citados, devemos sim, ter atenção com as restrições hidráulicas que tivemos de 2000, 2014 e 2021 e estamos sempre sujeitos. Modelos politizados e que deixam custos para o futuro não podem ser repetidos. Nunca e demais recordar que para ajustar o modelo de 2013 foi necessário, via revisão tarifária extraordinária em março de 2015, uma tarifaço de quase 50%. Quem pagou esta conta? Consumidores e distribuidores, que por obvio, viram a inadimplência e perdas comerciais crescer consideravelmente. Seria razoável uma Intervenção em razão destes impactos e dos que virão para as distribuidoras?

Outro ponto de atenção é a Renovação dos Contratos de Concessão das distribuidoras que ocorrerão de 2025 até 2031, para 21 distribuidoras, destaque a Light, Enel Rio, CPFL, dentre outras grandes.

Com um modelo totalmente novo, cláusulas dos contratos de concessão estabelecidas nos anos 90 e seus aditivos, deverão contemplar uma realidade totalmente nova. O setor será outro e o segmento de distribuição também. Por isso, não há que se falar em prorrogação e sim renovação dos contratos, já que teremos um instrumento que refletirá o novo modelo setorial.

No meu entender e com o precedente de dezenas de renovações de concessão de distribuição pós Lei 12.783/13 (novas cláusulas econômicas e de qualidade de serviço), 21 concessões a serem renovadas não poderão ser onerosas, até porque este novo modelo trará uma demanda por novos investimentos no gigantesco parque de medidores (inteligentes ou avançados e não eletromecânico ou eletrônico – estamos falando de mais de 80 milhões de unidades consumidoras – quem pagará essa conta? De que forma descartaremos os atuais e serão adquiridos os novos e necessários e estes incluídos na base de remuneração e em quanto tempo teremos esses medidores à disposição e implantados?).

Além disso, temos uma oportunidade única de tratar os diferentes de forma diferente. Não é viável e nem crível que uma distribuidora que possua uma área de concessão extremamente dominada por traficantes e milícias, onde sequer o Estado entra, possa continuar a ser compelida e prejudicada a prestar um serviço que é furtado, fraudado ou interrompido pelo percentual irreal de manipulações na rede e medidores, como é a concessão da Light. Desde 1996, Light e Enel RJ (privatizadas naquele ano) prestando serviço e tentando combater perdas comerciais com as tecnologias mais avançadas e grande quantidade de funcionários próprios e terceiros, não tem resolvido a questão, aliás, só agravado, já que dados da própria Aneel, em seu site, demonstram que de 2008 até 2020 perdas comerciais só aumentaram.

De que adiantou estar na vanguarda da tecnologia, investir bilhões, mas não ter o Estado presente (apenas em uma breve lacuna ocorrida há mais de uma década via Unidade de Polícia Pacificadora – UPP no Rio). Que não entendam os desavisados de plantão que estou sugerindo uma ruptura dos serviços (estamos aqui falando de um serviço essencial e que precisa ser continuo). Mas continuidade exige contraprestação quer por parte do consumidor que recebe o serviço ou furta o mesmo e acima de tudo pela Estado e órgão regulador.

Estados como o Rio de Janeiro e Amazonas padecem com este mal social, moral e criminal. Assim, bilhões foram investidos em Capex e Opex e o que se verifica é que “estamos enxugando gelo”, o orçamento das empresas destes estados contempla em seus orçamentos anuais uma soma absurda de valores que se esvai pelo ralo. Não seria o momento de extirpamos das áreas destas concessionárias as favelas? No grande Rio são mais de 1.000 na capital e 1.300 na região metropolitana. Interrupções de energia frequentes, perdas que se aproximam até de 90% e total impossibilidade de se adentrar nestas comunidades, dominadas pelo tráfico e milícia. Se o Estado não consegue recuperar estes territórios, o que uma concessionária pode fazer. A Aneel, de forma louvável, tem atuado intensamente para a redução de tarifas. Que tal extirpar 24,4% dos clientes da Light que se encontram nestes lugares e ter uma tarifa reduzida em 17%, aproximadamente. Fazendas solares nas comunidades seria um caminho a ser visto e estas adesões já deveriam ser abarcadas nos novos contratos. E não se diga em empresa de referência ou algo similar, até porquê e inconcebível comparar o conjunto de clientes de Caraguatatuba com o conjunto São Conrado que contempla a maior favela da América Latina.

Assim, entendo que o momento é de convergência e ideal para termos um contrato que contemple a realidade das empresas e seja totalmente customizado por concessão, já que desiguais precisam ser tratados de forma desigual. Conclamo pelo dialogo, bom senso e interação e não tenho dúvidas da sensibilidade e capacidade do Regulador de construir junto um novo contrato. Diante de tudo que irá acontecer em breve e do novo modelo setorial, este é o momento. Que fique claro que minha sugestão é por extirpar estes clientes da base das distribuidoras, que os mesmos sejam atendidos via fazenda solar, reduzindo a tarifa do cliente cativo de forma considerável e uma saúde financeira que seja possível atender a todas as exigências que uma empresa possui em seu cotidiano.

Como acredito no poder dever da agência reguladora e esta tem sido exemplo internacional em transparência e diálogo, além de um corpo técnico de excelência, devemos olhar para o consumidor e este se tornará ainda mais forte em um futuro próximo. Mas que tal aproveitar, também, e ter um olhar diferenciado para o Rio de Janeiro, Amazonas e outros estados que com suas mazelas, quantidade de comunidades, facções criminosas, impedem as distribuidoras de receberem pela energia que compram e faz com que a tarifa seja mais cara, mesmo não remunerando a concessionária e nem o acionista.

Sem querer aprofundar no tema e no assunto, até porque aqui o espaço é restrito, estamos no momento certo de termos um novo marco regulatório que veja o que já foi feito no mundo, customize para a realidade brasileira e que traga equilíbrio econômico e financeiro para o segmento que é a ponta no relacionamento final com o consumidor, tratando desiguais de forma desigual (para as concessões inviáveis olhar diferenciado) e tenha agilidade para entender e acolher as mudanças que estão por ocorrer, quer no novo contrato ou em aditivos imediatos corrigindo distorções que poderão ocorrer.

*Fábio Amorim é sócio da Fábio Amorim Consultoria Ltda, presidente da comissão de Direito de Energia Elétrica da OAB/RJ, conselheiro do conselho empresarial de energia da Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ), professor, palestrante e árbitro em câmaras arbitrais renomadas.

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